Статья 38 УПК РФ. Следователь

Текст статьи

1. Следователь является должностным лицом, уполномоченным в пределах компетенции, предусмотренной настоящим Кодексом, осуществлять предварительное следствие по уголовному делу.

2. Следователь уполномочен:
1) возбуждать уголовное дело в порядке, установленном настоящим Кодексом;
2) принимать уголовное дело к своему производству или передавать его руководителю следственного органа для направления по подследственности;
3) самостоятельно направлять ход расследования, принимать решение о производстве следственных и иных процессуальных действий, за исключением случаев, когда в соответствии с настоящим Кодексом требуется получение судебного решения или согласия руководителя следственного органа;
4) давать органу дознания в случаях и порядке, установленных настоящим Кодексом, обязательные для исполнения письменные поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий, производстве отдельных следственных действий, об исполнении постановлений о задержании, приводе, об аресте, о производстве иных процессуальных действий, а также получать содействие при их осуществлении;
5) обжаловать с согласия руководителя следственного органа в порядке, установленном частью четвертой статьи 221 настоящего Кодекса, решение прокурора об отмене постановления о возбуждении уголовного дела, о возвращении уголовного дела следователю для производства дополнительного следствия, изменения объема обвинения либо квалификации действий обвиняемых или пересоставления обвинительного заключения и устранения выявленных недостатков ;
6) осуществлять иные полномочия, предусмотренные настоящим Кодексом.

3. В случае несогласия с требованиями прокурора об устранении нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе предварительного следствия, следователь обязан представить свои письменные возражения руководителю следственного органа, который информирует об этом прокурора.

Комментарий к статье 38 УПК РФ

1. В комментируемой статье закреплены полномочия следователя, которые он вправе осуществлять при производстве по уголовным делам. Часть 1 содержит обобщенное определение следователя как должностного лица, которое в пределах своей компетенции уполномочено осуществлять предварительное следствие по уголовному делу. Данное определение в целом повторяет закрепленное в п. 41 ст. 5 УПК РФ. Отличие состоит лишь в том, что во втором определении также упоминаются «иные полномочия следователя», а в комментируемой статье речь идет об «иных полномочиях следователя» в п. 6 ч. 2, в перечне конкретных возможностей данного должностного лица.

В настоящее время должности следователей предусмотрены в Следственном комитете РФ, а также в органах внутренних дел и органах федеральной службы безопасности. Вне зависимости от ведомственной принадлежности все следователи в сфере уголовного судопроизводства наделены равными полномочиями.

2. В ч. 2 комментируемой статьи установлены конкретные полномочия следователя. Реализация указанных полномочий обеспечивает достижение назначения уголовного судопроизводства в каждом случае появления повода для возбуждения уголовного дела.

3. Пункт 1 ч. 2 комментируемой статьи закрепляет за следователем полномочие по возбуждению уголовных дел. Порядок деятельности следователя при получении, проверке и разрешении сообщений о преступлениях установлен в гл. 19–20 УПК РФ.

4. В п. 2 ч. 2 комментируемой статьи установлено, что следователь уполномочен принимать уголовное дело к своему производству или передавать его руководителю следственного органа для направления по подследственности. Если вопрос о возбуждении уголовного дела и о принятии этого уголовного дела к своему производству разрешается одновременно, то следователь выносит единое постановление о возбуждении уголовного дела и принятии его к производству. При получении уголовного дела следователь выносит постановление о принятии уголовного дела к своему производству. В случаях, когда вопрос о необходимости направления уголовного дела по подследственности при разрешении возник при разрешении вопроса о его возбуждении, следователем составляется постановление о возбуждении уголовного дела и передаче его руководителю следственного органа для определения подследственности в порядке, предусмотренном ст. 151 УПК РФ.

5. Согласно п. 3 ч. 2 комментируемой статьи следователь по общему правилу обладает возможностью самостоятельно направлять ход расследования и принимать решения о производстве следственных и иных процессуальных действий. Исключение составляют лишь случаи, когда для этого требуется судебное решение или согласия руководителя следственного органа.

6. Полномочия по самостоятельному определению хода расследования заключаются в том, что следователь вправе независимо от иных должностных лиц уголовного судопроизводства: выдвигать и проверять версии относительно способов совершения преступления, виновности конкретных лиц, определять порядок и последовательность их проверки; составлять план предварительного следствия в пределах имеющихся у него сроков; определять приоритетные направления своей деятельности на различных этапах производства по уголовному делу и т.п. Принимая решение о производстве следственных и иных процессуальных действий, следователь имеет возможность по собственному усмотрению устанавливать дату и время производства того либо иного действия, определять оптимальный состав лиц, которые будут принимать участие в его производстве, при наличии оснований и в установленном законом порядке применять меры процессуального принуждения, необходимые для надлежащего осуществления предварительного следствия, и принимать иные решения в пределах своей компетенции.

7. В соответствии с ч. 2 ст. 29 УПК РФ судебное решение требуется для производства ряда следственных и иных процессуальных действий, а также при избрании некоторых мер процессуального принуждения. Во всех указанных случаях судья выносит решение на основании ходатайства следователя, согласованного с руководителем следственного органа.

8. Полномочия следователя распространяются и на его отношения с органом дознания. В соответствии с п. 4 ч. 2 комментируемой статьи следователь дает органу дознания письменные поручения: 1) о проведении оперативно-розыскных мероприятий; 2) о производстве отдельных следственных действий; 3) об исполнении постановлений о задержании, приводе, об аресте; 4) о производстве иных процессуальных действий; 5) о получении содействия при осуществлении следственных и иных процессуальных действий.

9. Оперативно-розыскные мероприятия вправе проводить органы, наделенные полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности. При этом следователь в постановлении может указывать общее направление оперативно-розыскной деятельности, перечень оперативно-розыскных мероприятий и вид результатов, которые он намеревается получить. Однако приоритет в выборе конкретных оперативно-розыскных мероприятий принадлежит органу, осуществляющему оперативно-розыскную деятельность. Порядок использования результатов оперативно-розыскной деятельности регламентирован ст. 89 УПК РФ.

10. В поручении о производстве отдельных следственных действий следователь, напротив, не только вправе, но и обязан указывать конкретные следственные действия, которые должен произвести орган дознания. Термин «отдельные следственные действия» означает, что органу дознания поручается производство конкретных следственных действий, перечень которых приводится в соответствующем письменном поручении. Следственные действия, которые орган дознания произвел без поручения, не имеют юридической силы, а полученные при этом сведения являются недопустимыми доказательствами (ст. 75 УПК РФ).

11. Поручение об исполнении постановлений о задержании, приводе, аресте следователь дает органу дознания, который наделен соответствующими полномочиями (как правило, это органы внутренних дел РФ). Одновременно с текстом поручения следователь должен направлять в орган дознания копию соответствующего процессуального документа.

12. В поручении об оказании содействия при осуществлении следственных и иных процессуальных действий следователь указывает, в производстве каких действий ему необходимо получить содействие и в чем именно это содействие выражается (оцепление места производства следственного действия, помощь в поиске объектов, нахождение в определенном месте при производстве следственного эксперимента и т.п.). Если следователь привлекает к участию в следственном действии должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, об этом делается соответствующая отметка в протоколе (ч. 7 ст. 164 УПК РФ).

13. Следователь вправе давать поручения органу дознания, расположенному как в той же местности, так и в другом регионе. Кроме того, следователь может направлять поручения в адрес следственного подразделения, расположенного в другой местности.

14. В тексте поручения в числе прочих сведений указывается, что конкретно необходимо установить, какие следственные действия, оперативно-розыскные, розыскные мероприятия и к какому сроку требуется выполнить.

15. Письменные поручения следователя для органа дознания обязательны. Если он не может по уважительной причине выполнить поручение к указанному сроку, то сообщает следователю о причине невыполнения, а также сообщает конкретный срок, к которому поручение будет выполнено.

16. В соответствии с п. 5 ч. 2 комментируемой статьи следователь с согласия руководителя следственного органа обжалует решение прокурора: об отмене постановления о возбуждении уголовного дела; о возвращении уголовного дела для производства дополнительного следствия; об изменении объема обвинения либо о квалификации действий обвиняемых; о пересоставлении обвинительного заключения. Согласно ч. 4 ст. 221 УПК РФ постановление прокурора следователь обжалует в течение 72 часов с момента поступления к нему уголовного дела. Если руководитель следственного органа согласен с позицией следователя, то жалоба поступает вышестоящему прокурору, а если прокурор не изменит своего решения – Генеральному прокурору РФ. Во втором случае требуется согласие высшего руководства соответствующего следственного органа. Решение Генерального прокурора РФ в силу ч. 6 ст. 37 Кодекса будет окончательным.

17. К иным полномочиям, которые следователь вправе осуществлять, относятся: направление требований, поручений, запросов (ч. 4 ст. 21 УПК РФ); внесение в соответствующую организацию или соответствующему должностному лицу представления о принятии мер по устранению обстоятельств, способствующих совершению преступления, или других нарушений закона (ч. 2 ст. 158 Кодекса).

18. В ч. 3 комментируемой статьи установлен алгоритм взаимоотношений между следователем и прокурором.

Прокурор в соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 37 УПК РФ вправе требовать от следователя устранения нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе предварительного следствия. Если следователь согласен с прокурором, то он устраняет эти нарушения, о чем сообщает прокурору. Однако требования прокурора для следователя не обязательны. При несогласии с ними следователь представляет руководителю следственного органа свои письменные возражения, а уже тот информирует об этом факте прокурора.

Если руководитель следственного органа также признáет, что следователь нарушил закон, то он в силу ч. 4 ст. 39 УПК РФ дает следователю письменные указания о выполнении требований прокурора, которые являются обязательными. Причем на основании ч. 3 ст. 39 УПК РФ следователь не может обжаловать их руководителю вышестоящего следственного органа.

При несогласии руководителя следственного органа с мнением прокурора тот в соответствии с ч. 6 ст. 37 УПК РФ вправе обратиться к руководителю вышестоящего следственного органа, а затем к высшему руководству данных органов. В случае несогласия прокурор обращается к Генеральному прокурору РФ, мнение которого является окончательным.

19. Следователь подлежит отводу при наличии обстоятельств, указанных в ст. 61 УПК РФ.

20. Помимо собственно следователя, в п. 401 УПК РФ определена процессуальная фигура следователя-криминалиста, под которым понимается должностное лицо, уполномоченное осуществлять предварительное следствие по уголовному делу, а также участвовать по поручению руководителя следственного органа в производстве отдельных следственных и иных процессуальных действий или производить следственные и иные процессуальные действия без принятия уголовного дела к своему производству.

21. При осуществлении следователем-криминалистом предварительного следствия он обладает всеми полномочиями, закрепленными в комментируемой статье.

22. Возбуждение уголовного дела следователем-криминалистом не противоречит уголовно-процессуальному закону и не может служить основанием для отмены приговора.

Другой комментарий к ст. 38 УПК РФ

1. Постановления, требования, поручения и запросы следователя, предъявленные в пределах его процессуальных полномочий, обязательны для исполнения без какого-либо исключения всеми предприятиями, учреждениями, организациями, должностными лицами и гражданами (ч.4 ст. 21 УПК РФ с комментариями).

2. На следователя закон возложил и ряд обязанностей. Он должен в каждом случае обнаружения признаков преступления принимать предусмотренные УПК меры по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в совершении преступления (ч.2 ст. 21 УПК), принять, проверить сообщение о любом совершенном или готовящемся преступлении и в пределах своей компетенции принять по нему решение (ч.1 ст. 144 УПК РФ), в пределах своей компетенции вынести постановление о прекращении уголовного преследования, принять иное процессуальное решение при наличии к тому фактических оснований. Следователь обязан выявлять обстоятельства, способствовавшие совершению преступления (ч.2 ст. 73 УПК РФ).

3. В отличие от некоторых органов дознания следователь не обладает правом на принятие оперативно-розыскных мер (ст. 40 УПК). Между тем у него есть ряд полномочий, которые отсутствуют у дознавателя.

4. В то же время следователь обладает процессуальной самостоятельностью. Процессуальная самостоятельность следователя заключается в следующем. Прокурор уполномочен требовать от органов дознания и следственных органов устранения нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе дознания или предварительного следствия. Однако когда следователь не согласен с направленным в его адрес требованием прокурора, он обязан представить свои письменные возражения руководителю следственного органа. Последний информирует прокурора об обжаловании следователем его требования и приступает к рассмотрению требования прокурора, а также письменных возражений следователя на указанные требования. По результатам такого рассмотрения руководитель следственного органа дает следователю письменные указания об исполнении указанных требований либо информирует прокурора о несогласии с его требованиями.

5. Обязательные для исполнения письменные указания следователю вправе давать и руководитель следственного органа. Но у следователя имеются возможности попытаться отстоять свое мнение по наиболее важным вопросам расследования. Так, когда непосредственный руководитель следственного органа занимает отличную от подчиненного ему следователя, в производстве которого находится уголовное дело, позицию, он по ряду вопросов не может навязать свое мнение следователю.

6. Обжалование вышестоящему руководителю следственного органа письменного указания непосредственного начальника следователя, касающегося изъятия уголовного дела и передачи его другому следователю, привлечения лица в качестве обвиняемого, квалификации преступления, объема обвинения, избрания меры пресечения, производства следственных действий, которые допускаются только по судебному решению, направления дела в суд или его прекращения, приостанавливает исполнение этого указания до рассмотрения жалобы. В этом случае вышестоящий руководитель следственного органа вправе отменить указание нижестоящего руководителя следственного органа, или же отстранить следователя от дальнейшего производства расследования, если им допущено нарушение требований УПК. Данные возможности вышестоящего руководителя следственного органа следуют из перечня общих прав всех руководителей следственных органов.

7. Исходя из правил подследственности, по делам, по которым предварительное следствие обязательно, следователь вправе в любой момент приступить к производству предварительного следствия, не дожидаясь выполнения органами дознания действий, предусмотренных ст. 157 УПК.

8. Органам дознания следователь по расследуемым им делам вправе давать поручения и указания о производстве любого следственного действия и (или) оперативно-розыскного мероприятия.

9. Выполнение поручений (указаний) следователя бывает нескольких видов:
а) выполнение органом дознания следственных и (или) розыскных действий по поручению следователя;
б) привлечение следователем представителей органа дознания для оказания содействия (помощи) в производстве отдельных следственных действий;
в) принятие мер, призванных создавать необходимые условия для успешного производства отдельных следственных действий, таких как охрана места происшествия, оцепление здания и т.д.;
г) исполнение постановления суда об избрании в отношении подозреваемого (обвиняемого) меры пресечения в виде заключения под стражу;
д) выполнение постановлений следователей о задержании, приводе, о производстве иных процессуальных действий.

10. Поручение - это требование о производстве следственных и (или) розыскных действий. Указание следователя дополняет его поручение и заключается в разъяснении, как провести выполнение его поручения.

________________
См.: Ларин А.М. Расследование по уголовному делу. Процессуальные функции. - М.: Юрид.лит., 1986. - С.123.

См.: Белозеров Ю.Н. Органы дознания и предварительного следствия МВД и их взаимодействие: Учеб.пособие / Ю.Н.Белозеров [и др.]. - М.: Юрид.лит., 1973. - С.92.

11. Учеными рекомендуется в поручении следователя органу дознания указывать следующее:
- наименование органа дознания, которому адресовано поручение;
- указание, от кого исходит поручение;
- краткое изложение существа дела, по которому дается поручение;
- указание на юридическую основу дачи поручения (ссылка на ст. 38 УПК);
- содержание поручения, то есть вопросы, подлежащие выяснению;
- указание о порядке (последовательности и т.п.) исполнения поручения;
- сведения, которые следует учесть при исполнении поручения, или рекомендация, как поступить при получении определенного результата;
- целесообразные тактические приемы проведения процессуального действия;
- сроки исполнения;
- указание, у кого можно получить дополнительные разъяснения по заданию.

________________
См.: Гапанович Н.Н. Основы взаимодействия следователя и органа дознания при расследовании преступлений: Учеб.пособие / Н.Н.Гапанович, И.И.Мартинович. - Минск: Изд-во БГУ, 1983. - С.90-97.

12. Наличие поручения предполагает определенный срок его исполнения. Когда следователь сам указывает время производства мероприятия, его нарушать нельзя. Указанное требование обусловлено тем, что порой возникает необходимость одновременного производства серии следственных (розыскных) действий, к примеру, обысков. Если время производства возложенного на подразделение мероприятия изменить, провести его в другой день, не только оно само, но и весь круг намеченных следователем мер могут не дать ожидаемого положительного результата.

13. Вместе с тем не всегда следователь в отдельном поручении указывает конкретную дату производства следственного или розыскного действия. В таком случае следует руководствоваться правилами ч.1 ст. 152 УПК, где указанный срок ограничивается 10 сутками. В пределах указанных границ срок исполнения поручения может быть определен начальником органа дознания.

________________
Данное правило не распространяется на случаи, когда исполнение поручения должно осуществляться до наступления определенного результата (к примеру, установление лица, совершившего преступление и т.п.) или в ходе производства всего предварительного расследования (допустим, поручение о сборе доказательств совершения преступления и др.).

14. Ответ на поручение должен состоять из следующих реквизитов:
а) фамилия, инициалы, должность, звание, место работы следователя, которому адресован ответ. Важно помнить, что следователь по закону - это процессуально самостоятельный орган предварительного расследования, поэтому ответ адресуется тому лицу, от кого получено поручение. Направление ответа начальнику органа внутренних дел и даже начальнику следственного подразделения, в штатах которого числится данный следователь, не будет соответствовать уголовно-процессуальному закону;
б) дата и место происшествия (для преступлений, совершенных на транспорте, - обнаружения последствий). Номер исходящего и дата отправления в органы дознания поручения. У следователя в производстве может находиться не одно дело. Эти данные позволят ему, сэкономив время, сразу выяснить, к какому из дел сведения имеют отношение;
в) указание на юридическую основу исполнения поручения (ссылка на ч.4 ст. 157 УПК);
г) лаконичный и полный ответ на каждый из вопросов, поставленных следователем;
д) указание на то, что ход исполнения поручения не нарушен. Если орган дознания все же отступил от предложенного следователем порядка, в ответе должна быть подробно обоснована причина такового;
е) дополнительная информация, задание на выявление которой не давалось, но она была установлена в процессе исполнения поручения. Здесь же по возможности отражается, как эти сведения повлияли на последовательность сбора материала и внутреннее убеждение дознавателя. Обоснование их значимости для расследования;
ж) сведения, которые могут повлиять на выбор тактических приемов производства предварительного следствия. По возможности, характеристика поведения отдельных участников уголовного процесса (подозреваемого, свидетелей и др.) с целью создания у следователя о них более полного представления. Не помешает и соответствующие умозаключения дознавателя на чем они основаны;
з) основания, если таковые имелись, нарушения сроков исполнения поручения и меры, направленные как на их сокращение, так и на уведомление следователя о факте, препятствующем своевременному исполнению поручения;
и) указание, к кому может обращаться следователь, если понадобится проведение дополнительных мероприятий. Эти данные особенно важны в тех ситуациях, когда непосредственный исполнитель уходит в отпуск, уезжает в командировку и т.п.;
к) перечень материалов, следующих с ответом, количество и краткое описание вещественных доказательств, а равно их упаковки;
л) указание, какой орган и кто именно: фамилия, имя, отчество, должность, специальное звание, адрес места работы и рабочий телефон - исполнял поручение и готовил ответ. Приведенные данные необходимы для быстрой организации возможной обратной связи. Даже в тех случаях, когда специального ответа не составлялось, указанные данные должны найти свое отражение в соответствующем сопроводительном письме. Полнота изложения сведений в ответах на поручение (указание) следователя и сопроводительных письмах - непременное условие качественного и эффективного обеспечения предварительного следствия.

15. В п.5 ч.2 к.с. помимо иных прав следователю предоставлена возможность обжаловать с согласия руководителя следственного органа в порядке, установленном ч.4 ст. 221 УПК, решение прокурора об отмене постановления о возбуждении уголовного дела. Несмотря на то, что законодатель не указывает, о чьем постановлении идет речь, не трудно догадаться, что подразумевается постановление именно того следователя, которому предоставлено право обжалования такового.

16. Нам представляется, что данная редакция п.5 ч.2 к.с. порождает ряд вопросов:
- где в законе закреплено право прокурора отменять постановления следователя о возбуждении уголовного дела;
- если такое право у прокурора имеется, то уполномочен ли он отменять и аналогичные постановления руководителя следственного органа;
- обладает ли руководитель следственного органа правом обжаловать в порядке, установленном ч.4 ст. 221 УПК, решение прокурора об отмене постановления о возбуждении уголовного дела и при каких условиях;
- если вправе, то должен ли он получать на то согласие и если должен, то у кого?
17. Самый неоднозначный ответ на первый вопрос. Сразу оговоримся, что нам известно содержание п.1.4 приказа Генерального прокурора РФ от 2 июня 2011 года N 162 "Об организации прокурорского надзора за процессуальной деятельностью органов предварительного следствия" и некоторых других ведомственных нормативных актов. Там, действительно, прокурорам предписано, признав постановление органа предварительного следствия о возбуждении уголовного дела незаконным или необоснованным, в срок не позднее 24 часов с момента получения присланных органом предварительного следствия материалов, на основании которых было принято указанное процессуальное решение, отменять постановление о возбуждении уголовного дела, о чем выносить мотивированное постановление.

________________
См.: Законность. - 2011. - N 11.

Об организации процессуального контроля в Следственном комитете Российской Федерации: Приказ Следственного комитета РФ от 15 января 2011 года N 1.

18. Не будем заниматься исследованием ретроспективы вопроса. Это не диссертация, а комментарий действующего закона. И сейчас, несомненно, коль у следователя есть право обжаловать решение прокурора об отмене постановления о возбуждении уголовного дела, значит, у прокурора имеется право принимать такое решение. Именно поэтому мы не ставим вопроса о наличии или отсутствии у прокурора соответствующего права. Право имеется. Но неужели его правовой основой является п.5 ч.2 к.с.? В ст. 37 УПК закреплено право прокурора "отменять незаконные или необоснованные постановления нижестоящего прокурора, а также незаконные или необоснованные постановления дознавателя в порядке, установленном" УПК (п.6 ч.2), но ни чего не сказано о его праве отменять какие-либо незаконные или необоснованные постановления следователя. Напротив, текст ст. 37 УПК, которая всецело посвящена правовому статусу прокурора, построен так, что вполне может возникнуть мысль, что у него отсутствует право отменять постановления следователя и руководителя следственного органа.

19. Значит, правовой основы отмены прокурором вынесенного следователем постановления о возбуждении уголовного дела в ст. 37 УПК нет. Уверен, что мои оппоненты станут заверять меня, что таковая закреплена ч.4 ст. 146 УПК. Однако и данное утверждение при существующей формулировке ст. 146 УПК не безупречно.

20. Смотрите сами: толкование действующей редакции ч.4 ст. 146 УПК вполне может быть двояким. С одной стороны, здесь, действительно, есть предложение: "о принятом решении руководитель следственного органа, следователь, дознаватель незамедлительно уведомляют заявителя, а также лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело". Именно из редакции указанного предложения (аналогичной редакции его в прошлом) делается вывод, что прокурор вправе отменить постановление о возбуждении уголовного дела, вынесенное следователем (руководителем следственного органа). Иначе с чего бы следователь (руководитель следственного органа) незамедлительно уведомлял заявителя, а также лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело, если прокурор имеет право отменять лишь решение органа дознания и, реализуя это право, отменил такое постановление органа дознания?
21. С другой стороны, в исследуемом предложении законодатель не уточняет, о каком решении идет речь. Да, с учетом прошлых редакций данной статьи закона, последовательно говорить, что здесь подразумевается решение прокурора об отмене постановления о возбуждении уголовного дела. Но та же ч.4 ст. 146 УПК начинается с требования незамедлительно направлять прокурору копию постановления следователя (руководителя следственного органа) о возбуждении уголовного дела. Без принятия мысленного решения о необходимости и возможности осуществления этого предусмотренного законом действия названное действие осуществлено не будет. Значит и здесь принимается решение о направлении прокурору копии постановления о возбуждении уголовного дела. И это может быть решением следователя (руководителя следственного органа).

22. Почему же мы полностью отрицаем возможность того, что именно об указанном решении следователь (руководитель следственного органа) обязан незамедлительно уведомить заявителя, а также лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело? Тем более что в случае отмены постановления о возбуждении уголовного дела в уголовном процессе не будет лица, в отношении которого возбуждено уголовное дело. Закон же требует уведомить о принятом решении именно лицо, в отношении которого возбуждено, а не ранее было возбуждено уголовное дело. И второе. Предпоследнее предложение ч.4 ст. 146 УПК звучит так: "В случае, если прокурор признает постановление о возбуждении уголовного дела незаконным или необоснованным, он вправе в срок не позднее 24 часов с момента получения материалов, послуживших основанием для возбуждения уголовного дела, отменить постановление о возбуждении уголовного дела, о чем выносит мотивированное постановление, копию которого незамедлительно направляет должностному лицу, возбудившему уголовное дело". Здесь не конкретизируется, о постановлении какого органа предварительного расследования идет речь. Так как в п.6 ч.2 ст. 37 УПК предоставляет прокурору право отменять постановления лишь нижестоящего прокурора и дознавателя, то можно предположить, что оно не касается отмены постановления органа предварительного следствия.

23. Более того, обратите внимание: в анализируемом предложении говорится о "получении материалов". Материалы же прокурор получает не от органа предварительного следствия. Исходя из редакции первого предложения ч.4 ст. 146 УПК, от следователя (руководителя следственного органа) он принимает не материалы, а всего-навсего копию постановления о возбуждении уголовного дела. В предпоследнем предложении ч.4 ст. 146 УПК говорится не о копии постановления, а о самом постановлении. Таковое согласно предшествующему ему предложению передается прокурору лишь органами дознания, причем такими органами дознания, как капитаны морских или речных судов, находящиеся в дальнем плавании, руководители геолого-разведочных партий или зимовок, начальники российских антарктических станций или сезонных полевых баз, удаленных от мест расположения органов дознания, главы дипломатических представительств или консульских учреждений Российской Федерации.

24. Если же распространять право отмены прокурором постановления о возбуждении уголовного дела и на решения органов предварительного следствия, то следует заметить, что указанный в ч.4 ст. 146 УПК срок (24 часа) следует исчислять не с момента получения прокурором копии постановления о возбуждении уголовного дела, а с момента получения им от руководителя следственного органа, во исполнение закрепленного в абз.1 п.1.10 приказа Следственного комитета РФ от 15 января 2011 года N 1 "Об организации процессуального контроля в Следственном комитете Российской Федерации" (аналогичного требования иных ведомственных нормативных актов) требования, "материалов уголовного дела, подтверждающих законность и обоснованность принятого решения о его возбуждении".

25. Однако данное требование названного приказа в некоторой степени не согласуется с буквой уголовно-процессуального закона. В случае выявления прокурором факта принятия незаконного решения о возбуждении уголовного дела следователем (руководителем следственного органа) ему следовало бы не отменять данное постановление, а обратиться к руководителю следственного органа (вышестоящему руководителю следственного органа) с требованием об устранении нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе предварительного следствия. Кто-то может возразить, что возбуждение уголовного дела не является частью предварительного следствия. Не можем с этим не согласиться. Между тем, заметим, производство предварительного следствия по факту и (или) в отношении лица без наличия фактических оснований (повода) для возбуждения уголовного дела есть нарушение федерального законодательства, допущенное в ходе предварительного следствия. Именно о данном нарушении федерального законодательства вправе сообщить руководителю следственного органа прокурор в своем требовании.

26. Не будем дальше развивать эту мысль. Для нас вполне понятным является тот факт, что мы имеем дело с несовершенством формулировки закона и с, по сути, правильной его интерпретацией на практике. Однако данное толкование пока не соответствует букве закона, хотя и отвечает его духу. Одновременно с констатацией такого положения вещей мы высказываемся против формулировки, позволяющей ее двоякое понимание. В этой связи мы считаем необходимым усовершенствование текста ч.4 ст. 146 УПК. Предлагается следующая ее редакция: "Копия постановления органа предварительного расследования о возбуждении уголовного дела незамедлительно направляется прокурору. При возбуждении уголовного дела капитанами морских или речных судов, находящихся в дальнем плавании, руководителями геолого-разведочных партий или зимовок, начальниками российских антарктических станций или сезонных полевых баз, удаленных от мест расположения органов дознания, главами дипломатических представительств или консульских учреждений Российской Федерации прокурор незамедлительно уведомляется указанными лицами о начатом предварительном расследовании. В данном случае постановление о возбуждении уголовного дела передается прокурору незамедлительно при появлении для этого реальной возможности. По запросу прокурора для проверки законности и обоснованности принятого решения о возбуждении уголовного дела органом предварительного расследования прокурору направляются также материалы проверки сообщения о преступлении. В случае если прокурор признает постановление органа предварительного расследования о возбуждении уголовного дела незаконным или необоснованным, он вправе в срок не позднее 24 часов с момента получения материалов, послуживших основанием для возбуждения уголовного дела, отменить постановление о возбуждении уголовного дела, о чем выносит мотивированное постановление, копию которого незамедлительно направляет должностному лицу, возбудившему уголовное дело. О принятом прокурором решении руководитель следственного органа, следователь, орган дознания, начальник подразделения дознания и дознаватель незамедлительно уведомляют заявителя, а также лицо, в отношении которого было возбуждено уголовное дело".

27. Думается, последовательно также было бы закрепить в п.1 ч.2 ст. 37 УПК право прокурора отменять незаконные и (или) необоснованные постановления следователей о возбуждении уголовного дела.

28. Почему мы предлагаем заменить в первом предложении ч.4 ст. 146 УПК фразу "руководителя следственного органа, следователя, дознавателя" на выражение "органа предварительного расследования"? Потому что возбудить уголовное дело может не только руководитель следственного органа, следователь, дознаватель. Причем перечень субъектов, которых законодатель наделил правом возбуждать уголовные дела, со временем может измениться. Но, думается, всегда это будут лишь те должностные лица (учреждения), которые наделены правом производства какой-нибудь из закрепленных в законе форм предварительного расследования. Правила же ч.4 ст. 146 УПК распространяются на всех должностных лиц (на все органы), уполномоченных возбуждать уголовные дела. Поэтому, представляется, более точным здесь речь вести об органах предварительного расследования.

29. И последнее. Помимо перечисленных в настоящей статье возможностей следователю предоставлено право в случае производства неотложного следственного действия и необходимости обеспечить безопасность потерпевшего, его представителя, свидетеля, их близких родственников, родственников и (или) близких лиц выносить постановление о сохранении в тайне данных о личности указанных лиц, без получения на то согласия руководителя следственного органа. Одновременно закреплена и гарантия того, что при вынесении соответствующего постановления не будет нарушена законность. Действующая ч.9 ст. 166 УПК требует от следователя, вынесшего такое постановление, передать его руководителю следственного органа для проверки его законности и обоснованности незамедлительно, как только у него появится для этого реальная возможность.

30. О значении понятия "процессуальное действие" см. комментарий ст. 49 УПК.

31. См. также комментарий ст. 5, 39, 113, 151 УПК.

Консультации юристов по ст. 38 УПК

Если у вас остались вопросы по статье 38 УПК РФ и вы хотите быть уверены в актуальности представленной информации, вы можете проконсультироваться у юристов нашего сайта.

Задать вопрос можно по телефону или на сайте. Первичные консультации проводятся бесплатно с 9:00 до 21:00 ежедневно по Московскому времени. Вопросы, полученные с 21:00 до 9:00, будут обработаны на следующий день.